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对赌实务(三) 投资方与目标公司对赌法律问题

作者: 来源: 日期:2021/10/11 20:38:19 人气:4 加入收藏 评论:0 标签:投资方与目标公司对赌法律问题

对赌实务(三) :投资方与目标公司对赌法律问题


本文拟从诉讼视角分析投资方与目标公司对赌可能产生的法律问题。

关键词:对赌;目标公司;抽逃出资;减资程序。


与目标公司对赌,指的是投资方与目标公司签订的协议约定,当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时,由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务。


 


一、投资方与目标公司对赌的合法性


 


最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第二条第(一)款规定:投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行,存在争议。对此,应当把握如下处理规则:


 


“投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。


 


投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。


 


投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查,目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼”。


 


综合上述《会议纪要》的解释规定,目前的司法实践支持投资方与目标公司签订的对赌协议的有效性;但法院在审查该对赌协议时还需审查该对赌协议的“可履行性”,即审查股东是否存在“抽逃出资”行为,以及公司是否完成“减资程序”。


 


二、投资方与目标公司对赌司法实践


 


(一) 股份回购需以完成减资程序为前提


 


最高人民法院在(2020)最高法民申2957号《民事裁定书》中认定:“根据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条的规定,投资方A中心与目标公司B公司“对赌”失败,请求B公司回购股份,不得违反“股东抽逃出资”的强制性规定。B公司为股份有限公司,其回购股份属减少公司注册资本的情形,须经股东大会决议,并依据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定完成减资程序。现B公司未完成前述程序,故原判决驳回A中心的诉讼请求并无不当,A中心的该再审申请理由不成立,本院不予支持”。


 


(二) 有限责任公司回购股权需符合公司章程及公司法规定


 


最高人民法院在(2020)最高法民再350号《民事判决书》中认定:“A企业于2010年与B、C共同签订《增资协议》,约定A企业投入现金3000万元成为D公司持股20%的股东;2012年D公司与A企业签订的《协议书》约定,如D公司不能上市,以“投资额3000万元为基数,以2011年1月1日为始点,以年利率10%为标准”,由D公司全额收购A企业所投资的D公司股权。尽管2012年的《协议书》是双方当事人的真实意思表示,但协议中关于D公司回购股份的约定不属于公司法第七十四条和D公司章程所列举的情形,不符合公司法关于资本维持的基本原则,A企业请求D公司收购其股权的条件并不具备。原审判决未支持A企业要求D公司按约定价格收购其20%股份的诉讼请求,并无不当”。


 


(三) 公司法第一百四十二条可以适用于有限责任公司


 


最高人民法院在(2020)最高法民申1191号《民事裁定书》中认定:“虽然公司法第一百四十二条规定是在股份有限公司的标题项下,但并未禁止适用于有限责任公司。关于股权回购协议是否有效的司法态度也很明显。《全国法院民商事审判工作会议纪要)》(以下简称《九民会纪要》)第5条已明确,“投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据公司法第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求”。可以看出《九民会纪要》在总结以往审判经验的基础上也认为公司法第一百四十二条可以适用于有限责任公司。故原判决适用该条认定《补充协议》的效力并无不当”。


 


三、投资方与目标公司对赌风险规避


 


综上前述《会议纪要》及司法实践,投资方在与目标公司对赌时需审查/修改目标公司的《公司章程》,以保证未来对赌条件触发时,目标公司的股权回购不违反公司章程的约定。同时,尽管目标公司的《公司章程》可以修改满足对赌条件下的股权回购,但是根据目标公司的《公司章程》股权回购是否经过三分之二以上有表决权的股东通过、目标公司是否已完成减资程序、减资过程中债权人申报等程序事项均具有较大不确定性;因此,投资方直接与目标公司对赌仍存在很大的履行风险。


 


根据上一篇《对赌实务(二) :投资人与实际控制人对赌相关法律问题》所阐述,投资方可以选择:与股东或实际控制人对赌,并要求目标公司就股权回购价款承担连带保证责任,借此规避要求目标公司回购对对“抽逃出资”、“减资”程序的审查以及驳回诉讼请求的法律风险。


 


四、小结

如前所述,投资方与目标公司对赌协议在不存在法定无效事由的情况下一般认定有效;但前述对赌协议存在履行不能的法律风险。投资方可以选择与股东或实际控制人对赌,并要求目标公司就股权回购价款承担连带保证责任,以规避要求目标公司回购对“抽逃出资”的审查及“减资”程序。

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